Artikel 123 GG

Kommentiert von Rechtsanwalt Thomas Hummel · Letzte Aktualisierung: 13.09.2026

Inhalt

Artikel 123 GG – Fortgeltung vorkonstitutionellen Rechts und früherer Staatsverträge

Wortlaut des Art. 123 GG

(1) Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages gilt fort, soweit es dem Grundgesetze nicht widerspricht.

(2) Die vom Deutschen Reich abgeschlossenen Staatsverträge, die sich auf Gegenstände beziehen, für die nach diesem Grundgesetze die Landesgesetzgebung zuständig ist, bleiben, wenn sie nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen gültig sind und fortgelten, unter Vorbehalt aller Rechte und Einwendungen der Beteiligten in Kraft, bis neue Staatsverträge durch die nach diesem Grundgesetze zuständigen Stellen abgeschlossen werden oder ihre Beendigung auf Grund der in ihnen enthaltenen Bestimmungen anderweitig erfolgt.

Artikel 123 GG kurz erklärt

Art. 123 GG verhinderte, dass mit der Errichtung der Bundesrepublik die gesamte zuvor bestehende Rechtsordnung außer Kraft trat. Recht aus der Zeit vor dem erstmaligen Zusammentritt des Deutschen Bundestages am 7. September 1949 blieb grundsätzlich bestehen. Voraussetzung war allerdings, dass es dem Grundgesetz nicht widersprach.

Damit entschied sich das Grundgesetz für Rechtskontinuität statt eines vollständigen rechtlichen Neubeginns. Gesetze und andere Rechtsnormen aus der Zeit des Deutschen Reiches und der unmittelbaren Nachkriegszeit mussten nicht sämtlich neu beschlossen werden. Widersprachen sie jedoch beispielsweise den Grundrechten, durften sie nach Inkrafttreten der neuen Verfassungsordnung nicht weiter angewendet werden.

Absatz 2 enthält eine besondere Übergangsregel für Staatsverträge des Deutschen Reiches über Materien, für die nach dem Grundgesetz die Länder gesetzgebungszuständig sind. Das wichtigste Beispiel ist das Reichskonkordat von 1933. Das Bundesverfassungsgericht stellte 1957 klar, dass Art. 123 Abs. 2 GG zwar deren Fortgeltung berücksichtigt, die Länder aber nicht allein aufgrund dieser Vorschrift verfassungsrechtlich daran hindert, innerhalb ihrer eigenen Gesetzgebungskompetenz abweichendes Recht zu erlassen.

Erläuterungen zu Art. 123 GG

Warum war Art. 123 GG notwendig?

Das Grundgesetz trat 1949 nicht in einen rechtsleeren Raum.

Bei Gründung der Bundesrepublik existierten unzählige Rechtsvorschriften aus unterschiedlichen Epochen:

  • Gesetze des Deutschen Kaiserreichs,
  • Recht aus der Weimarer Republik,
  • Normen aus der nationalsozialistischen Zeit,
  • nach 1945 erlassenes Landesrecht,
  • Recht der Besatzungszonen und deutscher Nachkriegsorgane sowie
  • Recht des Vereinigten Wirtschaftsgebietes.

Ein vollständiges Außerkrafttreten dieser Rechtsordnung mit Gründung der Bundesrepublik hätte zu einem kaum beherrschbaren rechtlichen Vakuum geführt.

Der Verfassungsgeber entschied sich deshalb für den Grundsatz der Rechtskontinuität. Bestehendes Recht sollte zunächst weitergelten und nur dort seine Geltung verlieren, wo es mit dem Grundgesetz nicht vereinbar war.

Was ist der Grundgedanke des Art. 123 Abs. 1 GG?

Der Grundgedanke lässt sich auf eine einfache Formel bringen:

Altes Recht gilt weiter, soweit die neue Verfassung nichts anderes verlangt.

Das Grundgesetz beseitigte damit weder automatisch die gesamte Rechtsordnung des Deutschen Reiches noch das deutsche Recht der unmittelbaren Nachkriegszeit.

Stattdessen musste bei jeder bestehenden Norm geprüft werden:

  • War sie beim Übergang zur neuen Verfassungsordnung überhaupt noch gültiges Recht?
  • Widerspricht sie dem Grundgesetz?
  • Welcher staatlichen Ebene ist sie nach der neuen Kompetenzordnung zuzuordnen?
  • Ist sie später durch neues Bundes- oder Landesrecht geändert oder aufgehoben worden?

Art. 123 GG beantwortet dabei vor allem die erste verfassungsrechtliche Übergangsfrage: Bestehendes Recht verliert seine Geltung nicht allein deshalb, weil das Grundgesetz eine neue staatliche Ordnung geschaffen hat.

Welcher Stichtag ist für Art. 123 Abs. 1 GG maßgeblich?

Art. 123 Abs. 1 GG spricht ausdrücklich von Recht „aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages“.

Der erste Deutsche Bundestag trat am 7. September 1949 erstmals zusammen.

Dieser Zeitpunkt ist eng mit Art. 122 GG verbunden. Von diesem Zeitpunkt an durften Gesetze nur noch von denjenigen gesetzgebenden Gewalten beschlossen werden, die das Grundgesetz anerkannte.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 2. April 1963 – 2 BvL 22/60, BVerfGE 16, 6 – für diese Übergangsordnung das Ende des 7. September 1949 als maßgeblichen Stichtag behandelt.

Warum ist der 7. September 1949 und nicht der 24. Mai 1949 maßgeblich?

Das Grundgesetz trat bereits mit Ablauf des 23. Mai 1949 in Kraft. Der Bundestag war zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht gewählt.

Zwischen dem 24. Mai und dem 7. September 1949 bestand deshalb eine Übergangsphase. Die bisherigen deutschen Gesetzgebungsorgane konnten innerhalb ihrer fortbestehenden Zuständigkeiten noch tätig werden.

Erst mit dem Zusammentritt des ersten Bundestages endete diese Übergangsgesetzgebung endgültig.

Art. 123 Abs. 1 GG erfasst deshalb einen etwas weitergehenden Zeitraum als der häufig verwendete Begriff des „vorkonstitutionellen Rechts“, wenn darunter ausschließlich Recht aus der Zeit vor Inkrafttreten des Grundgesetzes verstanden wird.

Was ist „vorkonstitutionelles Recht“?

Als vorkonstitutionelles Recht wird üblicherweise Recht bezeichnet, das bereits vor Inkrafttreten des Grundgesetzes existierte.

Besondere Bedeutung besitzt dieser Begriff im Zusammenhang mit Art. 100 Abs. 1 GG. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits 1953 entschieden, dass Gesetze, die vor Inkrafttreten des Grundgesetzes verkündet wurden, grundsätzlich nicht dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 GG unterliegen.

Art. 123 GG verwendet allerdings bewusst die weitere Formulierung „Recht aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages“. Er schließt damit auch die besondere Übergangsphase zwischen dem Inkrafttreten des Grundgesetzes im Mai 1949 und der Arbeitsaufnahme des Bundestages im September 1949 ein.

Welche Arten von Rechtsnormen kann Art. 123 Abs. 1 GG erfassen?

Der Begriff „Recht“ ist weiter als der Begriff „Gesetz“.

Art. 123 Abs. 1 GG konnte insbesondere erfassen:

  • formelle Gesetze,
  • Rechtsverordnungen,
  • Satzungsrecht,
  • sonstige abstrakt-generelle Rechtsnormen und
  • ungeschriebenes Recht, soweit es damals Bestandteil der Rechtsordnung war.

Entscheidend ist, dass es sich um eine Rechtsnorm handelt.

Nicht allein aufgrund des Art. 123 GG fortgeltendes „Recht“ sind dagegen einzelne Verwaltungsakte oder bloße Verwaltungsvorschriften. Deren Fortbestand richtet sich nach den jeweils einschlägigen verwaltungs- und übergangsrechtlichen Regeln.

Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages haben diese Unterscheidung beispielsweise bei der Untersuchung des Fortbestandes nationalsozialistischer straßenrechtlicher Regelungen hervorgehoben.

Musste altes Recht vor 1949 rechtmäßig entstanden sein?

Art. 123 GG macht nicht aus jeder früheren behördlichen Anordnung nachträglich gültiges Recht.

Voraussetzung für eine Fortgeltung ist zunächst, dass die betreffende Vorschrift nach der damaligen Rechtsordnung überhaupt wirksam entstanden und beim maßgeblichen Übergang noch in Kraft war.

Eine bereits vor 1949 aufgehobene oder niemals wirksam zustande gekommene Regelung konnte durch Art. 123 GG nicht wiederbelebt werden.

Die Vorschrift ist daher eine Fortgeltungsnorm, keine Heilungsnorm für ursprünglich unwirksame Rechtsakte.

Bedeutet Art. 123 GG, dass nationalsozialistisches Recht automatisch fortgalt?

Nein. Recht aus der Zeit des Nationalsozialismus war nicht allein wegen seines Entstehungszeitpunkts automatisch ungültig, aber ebenso wenig automatisch weiter anwendbar.

Art. 123 Abs. 1 GG verlangt für jedes ältere Recht die Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz.

Normen, die insbesondere gegen Menschenwürde, Gleichheit, Freiheitsrechte oder fundamentale rechtsstaatliche Grundsätze verstießen, konnten deshalb nicht aufgrund des Art. 123 GG fortgelten.

Hinzu kommt, dass Vorschriften von besonders extremem Unrechtsgehalt nach der Rechtsprechung unter Umständen bereits deshalb keinen Anspruch auf rechtliche Anerkennung besitzen, weil sie fundamentale Grundsätze der Gerechtigkeit verlassen.

Andererseits stammten zahlreiche technisch-administrative, zivilrechtliche oder sonstige Vorschriften, die auch nach 1949 weiterverwendet wurden, aus der Zeit vor dem Grundgesetz. Entscheidend war nicht allein die Epoche ihrer Entstehung, sondern ihr konkreter Inhalt und ihre Vereinbarkeit mit der neuen Verfassungsordnung.

Was bedeutet „soweit es dem Grundgesetze nicht widerspricht“?

Diese Formulierung enthält die zentrale materielle Grenze der Rechtskontinuität.

Eine ältere Vorschrift konnte nur fortgelten, soweit ihr Inhalt mit dem Grundgesetz vereinbar war.

Von besonderer Bedeutung waren und sind dabei:

  • die Grundrechte,
  • das Rechtsstaatsprinzip,
  • das Demokratieprinzip,
  • das Gleichheitsgebot,
  • die bundesstaatliche Ordnung und
  • sonstige zwingende Vorgaben der Verfassung.

Widersprach eine Norm dem Grundgesetz und ließ sie sich auch nicht verfassungskonform auslegen, galt sie nach Art. 123 Abs. 1 GG nicht fort.

Musste altes Recht vollständig mit dem Grundgesetz vereinbar sein?

Nein. Der Wortlaut verwendet bewusst das Wort „soweit“.

Das ermöglicht eine teilweise Fortgeltung.

Enthielt ein älteres Gesetz mehrere voneinander trennbare Regelungen und war nur ein bestimmter Teil mit dem Grundgesetz unvereinbar, musste nicht zwingend das gesamte Gesetz entfallen.

Entscheidend ist, ob der mit dem Grundgesetz vereinbare Normbestand sinnvoll selbständig weiterbestehen kann.

Art. 123 GG folgt damit einem Grundgedanken, der auch im späteren Verfassungsrecht häufig relevant ist: Verfassungswidrigkeit einer Teilregelung führt nicht automatisch zur Unwirksamkeit sämtlicher übrigen Bestimmungen.

War altes Recht schon deshalb verfassungswidrig, weil heute ein anderer Gesetzgeber zuständig wäre?

Nein. Gerade dies verhindert das Übergangsrecht der Art. 123 bis 125 GG.

Viele ältere Gesetze waren von einem Gesetzgeber erlassen worden, der nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes für eine entsprechende Neuregelung nicht mehr zuständig gewesen wäre.

Würde diese bloße Kompetenzverschiebung automatisch zur Unwirksamkeit führen, hätte ein erheblicher Teil der Rechtsordnung 1949 seine Geltung verloren.

Deshalb trennt das Grundgesetz:

  • die Frage der Fortgeltung nach Art. 123 GG und
  • die Frage, ob das fortgeltende Recht künftig als Bundes- oder Landesrecht einzuordnen ist, nach Art. 124 und 125 GG.

Die neue Kompetenzverteilung beseitigte älteres Recht also nicht allein deshalb, weil künftig ein anderer Gesetzgeber für die Materie zuständig war.

Was ist der Unterschied zwischen Art. 123 und Art. 124 GG?

Art. 123 GG beantwortet zunächst die Frage, ob älteres Recht überhaupt weitergilt.

Art. 124 GG beantwortet anschließend für bestimmte Fälle die Frage, als welches Recht es weitergilt.

Betrifft das fortgeltende ältere Recht einen Gegenstand, für den das Grundgesetz die ausschließliche Gesetzgebung des Bundes vorsieht, wird es nach Art. 124 GG innerhalb seines bisherigen Geltungsbereichs Bundesrecht.

Die gedankliche Reihenfolge lautet daher:

  1. Art. 123 GG: Gilt die Norm überhaupt fort?
  2. Art. 124 GG: Falls ja, wird sie wegen ihres Regelungsgegenstandes Bundesrecht?

Was ist der Unterschied zwischen Art. 123 und Art. 125 GG?

Art. 125 GG betrifft älteres Recht aus Bereichen der konkurrierenden Gesetzgebung.

Ein solches Recht wird insbesondere dann Bundesrecht, wenn es innerhalb einer oder mehrerer Besatzungszonen einheitlich galt oder nach dem 8. Mai 1945 früheres Reichsrecht geändert hatte.

Auch hier setzt die Überleitung voraus, dass das Recht nach Art. 123 Abs. 1 GG überhaupt fortgilt.

Art. 123 GG ist deshalb die Grundnorm der Rechtskontinuität; Art. 124 und 125 GG regeln darauf aufbauend die bundesstaatliche Zuordnung.

Was geschieht mit altem Recht, das weder nach Art. 124 noch nach Art. 125 GG Bundesrecht wurde?

Soweit es fortgalt und nicht in Bundesrecht übergeleitet wurde, konnte es als Landesrecht weiterbestehen.

Die territoriale Reichweite richtete sich grundsätzlich nach seinem bisherigen Geltungsbereich und den Übergangsregeln des Grundgesetzes.

Die Folge war, dass nach 1949 zunächst eine erhebliche Zahl älterer Rechtsnormen mit regional unterschiedlichem Geltungsbereich bestehen blieb.

Der jeweils zuständige Bundes- oder Landesgesetzgeber konnte dieses übergeleitete Recht anschließend ändern, vereinheitlichen oder aufheben.

Verleiht Art. 123 GG altem Recht Verfassungsrang?

Nein.

Eine Rechtsnorm erhält nicht deshalb Verfassungsrang, weil ihre Fortgeltung auf Art. 123 GG beruht.

Ein altes einfaches Gesetz bleibt einfaches Recht. Eine alte Rechtsverordnung wird nicht dadurch zum Parlamentsgesetz, dass sie 1949 fortgalt.

Art. 123 GG enthält lediglich den verfassungsrechtlichen Befehl, die Norm innerhalb der neuen Rechtsordnung weiter anzuwenden, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind.

Der zuständige Gesetzgeber kann sie daher grundsätzlich später ändern oder aufheben.

Ist Art. 123 GG selbst die heutige Rechtsgrundlage jedes alten Gesetzes?

Art. 123 GG begründete die Rechtskontinuität beim Übergang zur Bundesrepublik. Die heutige Geltung jahrzehntealter Vorschriften kann sich inzwischen jedoch zusätzlich aus späteren Gesetzgebungsakten ergeben.

Viele ursprünglich vorkonstitutionelle Gesetze wurden seit 1949:

  • umfangreich geändert,
  • neu bekannt gemacht,
  • in größere Reformgesetze eingebunden oder
  • inhaltlich vom nachkonstitutionellen Gesetzgeber bestätigt.

Eine Norm kann dadurch vom Gesetzgeber der Bundesrepublik in seinen eigenen gesetzgeberischen Willen aufgenommen worden sein.

Das ist insbesondere für die gerichtliche Normenkontrolle von Bedeutung.

Wie können sehr alte Gesetze wie BGB oder StGB heute noch gelten?

Das Bürgerliche Gesetzbuch stammt ursprünglich aus dem Jahr 1896 und trat 1900 in Kraft. Das Strafgesetzbuch hat seine historischen Ursprünge im Reichsstrafgesetzbuch von 1871. Zahlreiche andere heute bekannte Kodifikationen reichen ebenfalls in die Zeit vor dem Grundgesetz zurück.

Art. 123 GG ermöglichte zunächst ihre Fortgeltung, soweit ihre Vorschriften mit dem Grundgesetz vereinbar waren.

Seitdem wurden diese Gesetze jedoch vielfach tiefgreifend geändert und an die Verfassungsordnung angepasst. Große Teile ihres heutigen Normbestandes beruhen auf nachkonstitutioneller Gesetzgebung.

Es wäre deshalb verkürzt zu sagen, das heutige BGB oder StGB gelte ausschließlich „wegen Art. 123 GG“. Art. 123 GG sicherte den ursprünglichen Übergang; anschließend entwickelte der demokratische Gesetzgeber diese Rechtsordnungen kontinuierlich weiter.

Wer prüft, ob vorkonstitutionelles Recht dem Grundgesetz widerspricht?

Grundsätzlich jedes Gericht, das die betreffende Norm anwenden müsste.

Das Bundesverfassungsgericht entschied bereits am 24. Februar 1953 – 1 BvL 21/51, BVerfGE 2, 124, dass das Verwerfungsmonopol des Art. 100 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht für Gesetze gilt, die vor Inkrafttreten des Grundgesetzes verkündet worden sind.

Ein Fachgericht darf deshalb bei echtem vorkonstitutionellem Recht selbst prüfen:

  • ob die Norm mit dem Grundgesetz vereinbar ist und
  • ob sie wegen Art. 123 Abs. 1 GG weiterhin anzuwenden ist.

Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die alte Norm mit dem Grundgesetz unvereinbar ist, kann es sie grundsätzlich selbst unangewendet lassen.

Warum braucht ein Gericht bei vorkonstitutionellem Recht keine Vorlage nach Art. 100 GG?

Das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts schützt vor allem die Autorität des demokratischen Gesetzgebers unter dem Grundgesetz.

Ein einzelnes Gericht soll ein Gesetz, das Bundestag oder ein Landesparlament unter Geltung des Grundgesetzes beschlossen haben, nicht einfach wegen eigener verfassungsrechtlicher Zweifel außer Anwendung setzen. Es muss die Frage nach Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorlegen.

Dieser Schutzgrund besteht bei einer Norm, die bereits vor dem Grundgesetz erlassen wurde, nicht in derselben Weise.

Das Bundesverfassungsgericht formulierte deshalb in BVerfGE 2, 124, dass die Entscheidung über die Vereinbarkeit älteren Rechts mit einer später erlassenen Verfassung die Autorität des ursprünglichen Gesetzgebers nicht in derselben Weise berührt.

Kann vorkonstitutionelles Recht später zu nachkonstitutionellem Recht werden?

Für die gerichtliche Normenkontrolle kann eine ursprünglich vorkonstitutionelle Regelung den nachkonstitutionellen Gesetzen gleichgestellt werden, wenn der zuständige Gesetzgeber sie nach Inkrafttreten des Grundgesetzes bewusst „in seinen Willen aufgenommen“ hat.

Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu eine umfangreiche Rechtsprechung entwickelt.

Ein solcher Bestätigungswille kann insbesondere vorliegen, wenn:

  • die alte Norm als Gesetz neu verkündet wird,
  • der Gesetzgeber ihren Inhalt ausdrücklich bestätigt,
  • eine neue Vorschrift gezielt auf die alte Norm verweist oder
  • ein überschaubares Rechtsgebiet umfassend reformiert wird und die unveränderte alte Norm mit den neuen Regelungen eng zusammenhängt.

Nicht ausreichend ist dagegen grundsätzlich, dass der Gesetzgeber irgendwann einzelne andere Vorschriften desselben Gesetzes geändert und die alte Regelung lediglich unangetastet gelassen hat.

Warum ist der nachkonstitutionelle Bestätigungswille wichtig?

Er entscheidet insbesondere über das Verfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG.

Hat der demokratische Gesetzgeber eine ältere Norm erkennbar in seinen Willen aufgenommen, wird ihre Autorität nunmehr auch durch eine Entscheidung des nachkonstitutionellen Gesetzgebers getragen.

Ein Fachgericht darf eine solche Norm dann grundsätzlich nicht mehr selbst wegen Verfassungswidrigkeit verwerfen, sondern muss sie dem Bundesverfassungsgericht vorlegen.

Das Bundesverfassungsgericht hat diese Grundsätze unter anderem im Beschluss vom 13. August 1998 zur damaligen Fassung des § 828 BGB erneut ausführlich dargestellt.

Was geschieht, wenn vorkonstitutionelles Recht mit einem Grundrecht unvereinbar ist?

Dann kann es nach Art. 123 Abs. 1 GG insoweit nicht fortgelten.

Die Grundrechte waren und sind deshalb ein zentraler Filter für die Übernahme älteren Rechts in die Rechtsordnung der Bundesrepublik.

Besonders anschaulich zeigt dies die Übergangsregel des Art. 117 Abs. 1 GG. Das Grundgesetz wusste, dass zahlreiche ältere Vorschriften insbesondere des Ehe- und Familienrechts dem Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG widersprachen.

Art. 117 GG ordnete deshalb ausnahmsweise an, dass solches entgegenstehendes Recht noch bis längstens zum 31. März 1953 fortgelten durfte.

Ohne diese besondere Ausnahme hätte bereits Art. 123 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 GG seiner Fortgeltung entgegengestanden.

Welches Verhältnis besteht zwischen Art. 123 GG und Art. 117 GG?

Art. 123 GG enthält die allgemeine Regel:

Mit dem Grundgesetz unvereinbares altes Recht gilt nicht fort.

Art. 117 Abs. 1 GG enthielt dagegen eine ausdrücklich verfassungsrechtlich angeordnete Ausnahme für Recht, das dem Gleichberechtigungsgebot des Art. 3 Abs. 2 GG widersprach.

Dieses Recht durfte trotz der grundsätzlichen Unvereinbarkeit noch vorübergehend angewendet werden, jedoch spätestens bis zum 31. März 1953.

Art. 117 GG wäre weitgehend überflüssig gewesen, wenn Art. 123 GG diskriminierendes Altrecht ohnehin unbegrenzt hätte fortgelten lassen.

Welches Verhältnis besteht zwischen Art. 123 GG und Art. 139 GG?

Art. 139 GG schützt bestimmte Rechtsvorschriften, die zur „Befreiung des deutschen Volkes vom Nationalsozialismus und Militarismus“ erlassen wurden, vor einer Beeinträchtigung durch die Grundrechte des Grundgesetzes.

Damit enthält auch Art. 139 GG eine besondere Übergangsregel.

Art. 123 GG allein hätte solche Vorschriften nur fortgelten lassen, soweit sie mit dem Grundgesetz vereinbar waren. Art. 139 GG verhindert darüber hinaus, dass die dort erfassten Entnazifizierungs- und Befreiungsvorschriften allein wegen ihrer grundrechtlichen Eingriffe aufgrund des Grundgesetzes unwirksam werden.

Beide Vorschriften zeigen, dass der Verfassungsgeber die Überleitung des älteren Rechts nicht ausschließlich durch die allgemeine Regel des Art. 123 GG lösen wollte, sondern für besondere historische Situationen Sonderbestimmungen geschaffen hat.

Was geschieht, wenn später neues Bundes- oder Landesrecht erlassen wird?

Art. 123 GG schützt altes Recht nicht dauerhaft vor späterer Gesetzgebung.

Der nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes zuständige Gesetzgeber kann fortgeltendes älteres Recht grundsätzlich:

  • ändern,
  • ersetzen oder
  • vollständig aufheben.

Art. 123 GG garantiert somit die Kontinuität der Rechtsordnung, nicht die Unveränderlichkeit alter Gesetze.

In den Jahrzehnten seit 1949 wurde der Bestand des ursprünglich übergeleiteten Rechts deshalb in nahezu allen Rechtsgebieten erheblich verändert.

Wie ist ein Widerspruch zwischen altem und neuem Recht zu lösen?

Wird später wirksam neues Recht für denselben Regelungsgegenstand erlassen, gelten die allgemeinen Regeln des Normenkonflikts.

Eine ältere Vorschrift kann insbesondere ausdrücklich aufgehoben oder durch eine abschließende spätere Regelung verdrängt werden.

Außerdem gilt der Vorrang höherrangigen Rechts. Bundesrecht besitzt nach Art. 31 GG grundsätzlich Vorrang vor entgegenstehendem Landesrecht.

Art. 123 GG bewahrt altes Recht daher nicht vor dem normalen Wandel der Rechtsordnung.

Welche Bedeutung hat Art. 123 Abs. 2 GG?

Absatz 2 betrifft einen besonderen Übergangsfall: Staatsverträge, die das Deutsche Reich abgeschlossen hatte, deren Gegenstand nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes aber nun in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder fällt.

Die Vorschrift verhindert, dass solche Vertragsregelungen allein aufgrund des Wechsels von der Reichs- zur bundesstaatlichen Kompetenzordnung automatisch wirkungslos werden.

Sie lässt die Verträge unter bestimmten Voraussetzungen zunächst fortbestehen, bis sie durch neue Verträge der nun zuständigen Stellen ersetzt oder nach ihren eigenen Regeln beendet werden.

Was sind „Staatsverträge“ im Sinne des Art. 123 Abs. 2 GG?

Gemeint sind insbesondere völkerrechtliche Verträge, die das Deutsche Reich mit anderen Völkerrechtssubjekten abgeschlossen hatte.

Das bekannteste und verfassungsgerichtlich wichtigste Beispiel ist das Reichskonkordat vom 20. Juli 1933 zwischen dem Deutschen Reich und dem Heiligen Stuhl.

Gerade die mögliche Fortgeltung des Reichskonkordats spielte bei der Entstehung des Art. 123 Abs. 2 GG eine erhebliche Rolle.

Die Vorschrift darf nicht mit den heute ebenfalls als „Staatsverträge“ bezeichneten Vereinbarungen zwischen den deutschen Ländern verwechselt werden.

Warum betrifft Absatz 2 gerade Materien der Landesgesetzgebung?

Nach der Weimarer Reichsverfassung besaß das Reich andere und teilweise weitergehende Zuständigkeiten als der Bund nach dem Grundgesetz.

Dadurch konnten Reichsverträge Regelungsgegenstände betreffen, für die nach 1949 nicht mehr der Bund, sondern die Länder zuständig waren.

Ohne eine Übergangsregel wäre unklar gewesen, wie solche Verträge innerhalb der neuen bundesstaatlichen Kompetenzordnung zu behandeln sind.

Art. 123 Abs. 2 GG ordnet deshalb ihre vorläufige Fortgeltung an, ohne die nunmehrigen Kompetenzen der Länder dauerhaft aufzuheben.

Unter welchen Voraussetzungen bleiben Reichsstaatsverträge in Kraft?

Art. 123 Abs. 2 GG verlangt ausdrücklich, dass sie:

  • nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen gültig sind und
  • weiter fortgelten.

Die Vorschrift selbst heilt also keinen unwirksamen Vertrag.

Sie lässt außerdem ausdrücklich alle Rechte und Einwendungen der Beteiligten unberührt. Fragen etwa der ursprünglichen Wirksamkeit, späteren Beendigung oder sonstiger völkerrechtlicher Einwendungen werden durch Art. 123 Abs. 2 GG nicht abgeschnitten.

Entscheidet Art. 123 Abs. 2 GG über die völkerrechtliche Gültigkeit eines Vertrages?

Nein. Das Bundesverfassungsgericht hat dies im Reichskonkordatsurteil von 1957 besonders hervorgehoben.

Das Grundgesetz ist eine innerstaatliche Verfassung und kann nicht allein durch eine innerstaatliche Fortgeltungsanordnung abschließend darüber bestimmen, ob ein völkerrechtlicher Vertrag gegenüber dem ausländischen Vertragspartner weiterhin besteht.

Art. 123 Abs. 2 GG regelt daher vor allem die innerstaatliche Behandlung der überkommenen Vertragsbestimmungen.

Die völkerrechtliche Frage nach Fortbestand, Bindung und Beendigung eines Vertrages ist davon zu unterscheiden.

Welche Bedeutung hat das Reichskonkordat für Art. 123 Abs. 2 GG?

Das Reichskonkordat zwischen dem Deutschen Reich und dem Heiligen Stuhl vom 20. Juli 1933 ist der zentrale Anwendungsfall des Absatzes 2.

Es enthält unter anderem Bestimmungen über kirchliche Organisation, Geistliche, Religionsunterricht und konfessionelle Schulen.

Nach Inkrafttreten des Grundgesetzes lagen gerade wesentliche Bereiche des Schulrechts aufgrund der Art. 30 GG und Art. 70 GG in der Gesetzgebungskompetenz der Länder.

Damit stellte sich unmittelbar die in Art. 123 Abs. 2 GG angelegte Frage: Welche Bindungswirkung besitzen frühere Reichsverträge, wenn nun die Länder über die betreffende Materie gesetzgeberisch entscheiden?

Was entschied das Bundesverfassungsgericht 1957 zum Reichskonkordat?

Im Urteil vom 26. März 1957 – 2 BvG 1/55, BVerfGE 6, 309 befasste sich das Bundesverfassungsgericht ausführlich mit Art. 123 Abs. 2 GG.

Anlass war ein niedersächsisches Schulgesetz. Die Bundesregierung war der Auffassung, Niedersachsen habe damit gegen die Schulbestimmungen des Reichskonkordats verstoßen und zugleich eine verfassungsrechtliche Pflicht gegenüber dem Bund verletzt.

Das Bundesverfassungsgericht wies den Antrag zurück.

Es stellte insbesondere klar:

  • Art. 123 Abs. 2 GG kann die innerstaatliche Fortgeltung überkommener Vertragsbestimmungen sichern.
  • Die Vorschrift entscheidet nicht selbst abschließend über die völkerrechtliche Wirksamkeit des Vertrages.
  • Aus Art. 123 Abs. 2 GG folgt keine verfassungsrechtliche Pflicht der Länder gegenüber dem Bund, die Schulbestimmungen des Reichskonkordats bei ihrer Gesetzgebung unverändert zu beachten.
  • Die Kultur- und Schulhoheit liegt nach der Kompetenzordnung des Grundgesetzes grundsätzlich bei den Ländern.

Das sogenannte Konkordatsurteil ist damit die wichtigste Entscheidung zu Art. 123 Abs. 2 GG.

Durfte Niedersachsen also einfach gegen das Reichskonkordat verstoßen?

Die Entscheidung ist differenziert zu verstehen.

Das Bundesverfassungsgericht entschied über die innerstaatliche verfassungsrechtliche Kompetenzordnung zwischen Bund und Ländern. Es stellte fest, dass der Bund aus Art. 123 Abs. 2 GG keinen verfassungsrechtlichen Anspruch gegen Niedersachsen herleiten konnte, das Land müsse seine Schulgesetzgebung am Reichskonkordat ausrichten.

Davon zu unterscheiden ist die völkerrechtliche Ebene. Eine mögliche völkerrechtliche Bindung der Bundesrepublik Deutschland gegenüber dem Heiligen Stuhl und die daraus folgenden außenpolitischen Konsequenzen sind eine andere Frage.

Gerade diese Trennung zwischen innerstaatlicher Kompetenzordnung und völkerrechtlicher Vertragsbindung prägt das Reichskonkordatsurteil.

Wann endet die Fortgeltung eines Vertrages nach Art. 123 Abs. 2 GG?

Der Verfassungstext nennt zwei Möglichkeiten:

  • Die nunmehr zuständigen Stellen schließen einen neuen Staatsvertrag ab.
  • Der alte Vertrag wird aufgrund seiner eigenen Bestimmungen anderweitig beendet.

Daneben bleiben aufgrund des ausdrücklichen Vorbehalts alle sonstigen Rechte und Einwendungen der Beteiligten unberührt.

Art. 123 Abs. 2 GG konserviert überkommene Verträge daher nicht für alle Zukunft. Die Vorschrift stellt vielmehr eine Übergangslösung bereit, bis die nun zuständigen Stellen die Vertragslage neu ordnen oder der Vertrag auf andere rechtlich zulässige Weise endet.

Was sind die „nach diesem Grundgesetze zuständigen Stellen“?

Dies richtet sich nach der heutigen Kompetenzordnung.

Liegt der Regelungsgegenstand nach dem Grundgesetz in der Zuständigkeit der Länder, können insbesondere die Länder innerhalb ihrer verfassungsrechtlichen Befugnisse neue Vereinbarungen treffen.

Für auswärtige Beziehungen ist außerdem Art. 32 GG zu beachten. Nach Art. 32 Abs. 3 GG können Länder mit Zustimmung der Bundesregierung Verträge mit auswärtigen Staaten schließen, soweit sie für die Gesetzgebung zuständig sind.

Art. 123 Abs. 2 GG muss deshalb heute im Zusammenspiel mit der allgemeinen verfassungsrechtlichen Ordnung der auswärtigen Gewalt gelesen werden.

Gilt Art. 123 GG auch für DDR-Recht nach der Wiedervereinigung?

Nicht unmittelbar.

Die Fortgeltung von Recht der Deutschen Demokratischen Republik nach dem 3. Oktober 1990 wurde durch den Einigungsvertrag und dessen Anlagen besonders geregelt.

Das Bundesverfassungsgericht hat ausdrücklich klargestellt, dass solches fortgeltendes DDR-Recht nicht allein deshalb zu vorkonstitutionellem Recht im Sinne des Art. 123 GG wird.

Der Rechtsanwendungsbefehl beruht vielmehr auf den Überleitungsvorschriften des Einigungsvertrages.

Das Gericht hat diese Rechtslage unter anderem in seinem Beschluss vom 21. Dezember 1997 – 2 BvL 6/95 – erläutert.

Warum ist der Unterschied beim DDR-Recht wichtig?

Die historische Ausgangslage ist eine andere.

Art. 123 GG regelte 1949 den Übergang von der bestehenden westdeutschen beziehungsweise reichs- und nachkriegsrechtlichen Rechtsordnung zur neu geschaffenen Bundesrepublik.

Die DDR besaß dagegen über vier Jahrzehnte eine eigenständige Rechtsordnung. Beim Beitritt 1990 musste ausdrücklich entschieden werden, welche DDR-Vorschriften weitergelten und welche mit Herstellung der Einheit außer Kraft treten.

Dies regelte der Einigungsvertrag.

Für einzelne verfahrensrechtliche Fragen behandelt das Bundesverfassungsgericht übergeleitetes DDR-Recht zwar ähnlich wie vorkonstitutionelles Recht. Seine Fortgeltung beruht aber nicht auf Art. 123 GG.

Ist Art. 123 GG heute noch praktisch relevant?

Ja, wenn auch wesentlich seltener als in den ersten Jahrzehnten der Bundesrepublik.

Die meisten ursprünglich übergeleiteten Rechtsgebiete wurden inzwischen umfassend reformiert. Gleichwohl können auch heute noch Fragen entstehen, ob:

  • eine sehr alte Vorschrift überhaupt fortgilt,
  • sie mit dem Grundgesetz vereinbar ist,
  • sie Bundes- oder Landesrecht geworden ist,
  • sie inzwischen durch neues Recht verdrängt wurde oder
  • sie vom nachkonstitutionellen Gesetzgeber in seinen Willen aufgenommen worden ist.

Auch Art. 123 Abs. 2 GG besitzt weiterhin Bedeutung für die historische und rechtliche Beurteilung fortbestehender Reichsverträge, insbesondere des Reichskonkordats.

Ist Art. 123 GG selbst eine inzwischen gegenstandslose Übergangsvorschrift?

Nein. Die große Übergangswirkung der Vorschrift fand zwar 1949 statt, ihre Rechtsfolgen können aber bis heute fortbestehen.

Art. 123 GG unterscheidet sich damit etwa von Vorschriften, deren einmaliger Regelungsauftrag vollständig erledigt ist.

Solange Recht existiert, dessen Geltung ursprünglich aufgrund dieser Übergangsregel erhalten wurde, kann Art. 123 GG für seine rechtliche Einordnung weiterhin von Bedeutung sein.

Auch die Rechtsprechung greift deshalb bis in die jüngere Zeit auf die von Art. 123 GG geprägte Kategorie des vorkonstitutionellen Rechts zurück.

Wurde Art. 123 GG seit 1949 geändert?

Nein. Die Vorschrift gehört zum ursprünglichen Grundgesetz vom 23. Mai 1949 und gilt bis heute mit unverändertem Wortlaut.

Dies erklärt sich aus ihrem Charakter: Art. 123 GG beschreibt einen historischen Übergangstatbestand und dessen fortwirkende Rechtsfolgen. Eine Anpassung an spätere Veränderungen der materiellen Rechtsordnung war dafür nicht erforderlich.

Welche zentrale Aussage enthält Art. 123 GG?

Art. 123 GG sicherte beim Aufbau der Bundesrepublik gleichzeitig Kontinuität und Verfassungsbindung.

Der Verfassungsgeber entschied sich weder für einen vollständigen Bruch mit der bisherigen Rechtsordnung noch für deren unkritische Übernahme.

Stattdessen gilt das Prinzip:

Bestehendes Recht wird übernommen, aber nur innerhalb der Grenzen der neuen Verfassung.

Dadurch konnte der neue Staat unmittelbar mit einer funktionsfähigen Rechtsordnung beginnen, während zugleich Grundrechte, Demokratie und Rechtsstaatlichkeit zum verbindlichen Maßstab für den gesamten übernommenen Normenbestand wurden.

Zusammenhang mit anderen Vorschriften des Grundgesetzes

Art. 123 GG bildet die Grundnorm des Übergangs älteren Rechts in die Rechtsordnung der Bundesrepublik. Art. 122 GG bestimmt den institutionellen Stichtag für den Übergang der Gesetzgebungsbefugnisse. Art. 124 und Art. 125 GG ordnen fortgeltendes älteres Recht dem Bund zu. Art. 126 GG entscheidet über Streitigkeiten, ob Recht als Bundesrecht fortgilt. Art. 127 GG ermöglichte zeitweise die räumliche Erstreckung von Recht des Vereinigten Wirtschaftsgebietes. Art. 117 und Art. 139 GG enthalten besondere Übergangsausnahmen von der allgemeinen Regel des Art. 123 Abs. 1 GG.

  • Art. 31 GG – Vorrang des Bundesrechts vor entgegenstehendem Landesrecht
  • Art. 32 GG – auswärtige Beziehungen und Vertragsabschlussbefugnisse der Länder
  • Art. 100 GG – konkrete Normenkontrolle und Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts für nachkonstitutionelle Gesetze
  • Art. 117 GG – zeitweilige Sonderregel zur Gleichberechtigung und Freizügigkeit
  • Art. 122 GG – Übergang der Gesetzgebungsbefugnisse auf die Organe des Grundgesetzes
  • Art. 124 GG – Überleitung von Recht aus Bereichen ausschließlicher Bundesgesetzgebung in Bundesrecht
  • Art. 125 GG – Überleitung bestimmten Rechts aus Bereichen konkurrierender Bundesgesetzgebung
  • Art. 126 GG – Entscheidung über die Fortgeltung als Bundesrecht durch das Bundesverfassungsgericht
  • Art. 127 GG – frühere Erstreckung von Recht des Vereinigten Wirtschaftsgebietes
  • Art. 139 GG – Sonderregelung für Rechtsvorschriften zur Befreiung vom Nationalsozialismus und Militarismus

Rechtsprechung zu Art. 123 GG

Fachartikel und historische Quellen zu Art. 123 GG

Weitere Rechtsprechungsnachweise und Querverweise finden Sie bei dejure zu Art. 123 GG.

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